“瑕疵不担保”并非完全免责

由于历史的原因，艺术品拍卖在国内出现的时间早于我国《拍卖法》的颁布时间，因而拍卖的程序、模式以及规则等很多是模仿国外。受到国际“行业习惯”的影响，国内艺术品拍卖企业在贯彻执行《拍卖法》时滞后了很多。实际上，国内艺术品拍卖企业一直以来都不太重视《拍卖法》的存在，这当中甚至包括那些大型拍卖企业。也许每个公司的拍卖规则都抄袭佳士得[微博]、苏富比[微博]或者是国内最早成立的拍卖企业，拍卖术语也照搬国外，而对《拍卖法》的规定、术语却关注不多。由于国外的法律环境和国情与我们不同，我们可以多去借鉴、学习他们的“行业习惯”，但完全照搬就会出现法律风险。

直到新世纪初，随着社会各界法律意识的增强，拍卖讼诉官司不断增加，拍卖企业才察觉出《拍卖法》的重要性，于是纷纷开始在各自公司的拍卖规则中加上了拍品不保真的条款，当然，这已经是在《拍卖法》实施七八年之后了。即便到今天，仍然有许多拍卖企业不甚了解《拍卖法》，不参加《拍卖法》的普及和培训，与客户交谈和接受媒体采访时经常说错话，似乎拍卖公司就只是重视《拍卖法》第61条的免责条款而已。因此企业在经营中不符合《拍卖法》规定的行为时而可见，法律和经营风险一直都存在。

比如说，《拍卖法》第61条是社会上讨论最多、争议最大的条款。文物艺术品由于自身原因在交易过程中确实难以百分之百保真，但拍卖企业并不是把瑕疵不担保声明写在自己的拍卖规则里就万事大吉、可以卖假货了。因为免责条款中并没有详细说明什么样的具体表述是可以免责的，什么样的表述是要担责的。因此在现实当中，人民法院在判定拍卖诉讼案件时也不常判拍卖公司免责胜诉。比如，企业在拍卖规则里说对所有拍品不保真，但在拍品介绍中又信誓旦旦地说这些拍品的来龙去脉，怎么真实就怎么讲，这就形成了矛盾。企业的瑕疵免责就被大大地打了折扣。另外，如果法官认定拍卖企业有主观、故意拍卖赝品的意图，则瑕疵不担保声明是没有意义的。

艺拍公司常有的风险行为

按照我国《拍卖法》第49条规定：“拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。”而许多艺术品拍卖会开始时，往往忽视这一个过程。拍卖师上台后马上宣布拍卖开始，然后就开始报价了。这实际上就违反了《拍卖法》，一旦出现纠纷，拍卖企业这一程序上的“瑕疵”也会将拍卖企业置于不利的法律地位。但艺术品拍卖的规则一般都比较长，常有七八十条之多，全读下来太占用时间，也没有多少实际意义，而《拍卖法》中要求的是由拍卖师来“宣布”拍卖规则和注意事项，并没有要求全篇通读。因此，拍卖师在场上可以向买家说明在什么地方能找到拍卖规则，另外也可以挑重要的规则、事项的条款读上几条，这样程序就完整了。

最近，网传，郑州某家艺术品拍卖公司聘用了一位没有拍卖师资格的女孩主持拍卖会，她在2012年参加过注册拍卖师考试，但并没有通过考试取得执业证书。无证主持拍卖是违法的，无证主持拍卖会使拍卖程序上出现很大瑕疵，很可能被认定所有的成交均是无效的。如果出现纠纷和诉讼，拍卖公司将处于必输的境地。因此，拍卖企业在向外借聘拍卖师时，一定要审核对方是否具有资格证书，其资格证书是否通过了本年度的年检，对不符合条件的人，拍卖公司不能聘用，以防经营风险。

艺术品拍卖师在主持中有时还用一种方式促成成交，就是在低于保留价的情况下落槌。比如，某拍卖品的保留价为1万元，卖方佣金为10%。当拍卖品低于保留价起拍，有竞买人应价到9000元时，若没有其他竞买人再出价时，拍卖师经过快速盘算，果断落槌宣布以9000元成交。结款时，拍卖公司要付给委托方10000-10000×10%=9000元，等于拍卖公司把落槌价都给了卖家，没有赚到卖方的委托佣金。但“聊胜于无”，总比低于保留价不成交什么也赚不到好，拍卖公司从生意上可以这样计算，也似乎合情理。但《拍卖法》指出：“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”拍卖师低于保留价落槌时，由于落槌价低于保留价，成交确认书上也必定以此落槌价格签署，由此可见，拍卖师违法操作已毋庸置疑。一旦出现卖方和拍卖企业之间的纠纷或诉讼，拍卖公司就站不住脚了，因此，这一“行业习惯”还是不用为好，尤其不能向社会公开推广这种做法。

《拍卖法》第53条规定：“拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。”但目前，国内艺术品拍卖公司大多没有做笔录。几年前，国内几家知名的艺术品拍卖企业注意到了这一法律瑕疵，因此在拍卖成交文书中加上了笔录。有的公司为了防止文件过多、签字过多给客户带来麻烦，而将笔录与拍卖成交确认书做在了同一张表格上，因此只需要买受人在表格上签一个名就可以了，相当于同时认可了成交确认书和笔录。拍卖师签字则可以把整场拍卖笔录装订成册后由拍卖师签字在封面上，从而省去了逐页签字的麻烦。这种守法又能灵活变通的方式值得称道，而那些至今没有制作拍卖笔录的企业应尽早补全法定手续。

“独家条款”难有约束力

以前，拍卖公司一直过分相信自己企业所制定的《拍卖规则》，以为规则都是从国外学来的，非常严谨。殊不知，这些规则仅仅是拍卖企业一家定的“独家条款”，当其内容与我国《拍卖法》或其他相关法规相冲突时，就没有任何约束力了；或者当拍卖某方当事人与拍卖企业产生纠纷时，因为《拍卖规则》没有得到其他各方当事人的事先认同，法庭也不会予以重视。因此，这样的规则实际上仅仅是一只“纸老虎”，实际上对拍卖企业能起到的保护作用并不大。如何解决这一问题？首先拍卖企业要认真审核自己制定的《拍卖规则》，看是否与《拍卖法》和其他相关法律法规有冲突，应该将有违法律、法规的地方加以修改。其次，要将《拍卖规则》中的某些重要或必要条款印制在竞买登记文件和《成交确认书》上，比如将保证金条款、办理竞买登记、瑕疵不担保等条款印在竞买登记文件中，将瑕疵不担保声明、佣金支付比例、付款方式、违约处理等条款放到《成交确认书》中。竞买人将会在竞买登记或买受人在《成交确认书》上签字，以起到向当事人告知并得到当事人认可的作用，这样就相对稳妥得多。在这点上，国内的艺术品拍卖企业要向资产类的拍卖公司学习，重视拍卖相关法律，把竞买登记和《成交确认书》手续做得更加完备。

此外，商务部颁布的《拍卖管理办法》中对拍卖中的委托竞买席作了规定：拍卖会可以设委托竞买席，但在拍卖前要向全场说明。目前国内的艺术品拍卖会上基本都设有委托竞买席，但又有哪个公司在拍卖会前当众宣布过？这些也都会在企业经营中埋下隐患。